De earn-out regeling
Met de earn-out regeling wordt de koopsom die voor (de aandelen van) het bedrijf wordt betaald afhankelijk gesteld van de toekomstige prestaties van deze onderneming. In plaats van een vaste koopprijs, komen partijen een basisprijs overeen. Als bepaalde toekomstige prestaties worden behaald ontvangt de verkoper aanvullende koopprijs-betalingen: de earn-out betalingen.
Er wordt bijvoorbeeld een koppeling gemaakt met toekomstige omzetten of de winst van de betreffende over te nemen onderneming. Ook kunnen earn-out betalingen volgen als bepaalde organisatorische prestaties worden behaald. Daarbij valt te denken aan verkoopcijfers van een bepaald product of dienst of het behoud van klanten.
Juridische overwegingen bij earn-out bepalingen
Duidelijke definities en prestatie-indicatoren
Het succes van een earn-out bepaling valt of staat met een duidelijke en nauwkeurige omschrijving van de regeling. Er moet geen twijfel zijn over welke parameters gelden en welk earn-out bedrag op een bepaald moment verschuldigd wordt. Onnauwkeurigheden of dubbelzinnigheden kunnen leiden tot geschillen tussen de partijen, die hierbij een tegenovergesteld belang hebben.
Bescherming van de verkoper
De verkopende partij die niet langer de zeggenschap heeft in de onderneming, heeft niet langer grip op de toekomstige prestaties van de onderneming. Die zeggenschap is overgegaan naar de koper of naar een nieuw management. De verkoper kan daardoor niet voorkomen dat de toekomstige prestaties van de overgenomen onderneming in meer of mindere mate negatief worden beïnvloed. Hierbij kan worden gedacht aan ongebruikelijke kosten in de onderneming die de winst drukken.
Het is van groot belang dat overnamecontracten bepalingen bevatten die de verkoper hiertegen beschermen. De verkoper kan bijvoorbeeld toegang krijgen tot relevante bedrijfsinformatie. Er kunnen financiële verplichtingen en beperkingen voor de koper gelden, met bepaalde sancties als deze zich hier niet aan houdt.
Toekomstige gebeurtenissen en risico’s
Daarnaast kunnen ook onvoorziene gebeurtenissen plaatsvinden die de earn out beïnvloeden. Het is belangrijk om bij de earn-out regeling oog te hebben voor toekomstige gebeurtenissen en risico’s die zich kunnen voordoen. Het contract kan bepalen hoe om te gaan met veranderde marktomstandigheden, wijzigingen in regelgeving en andere externe factoren die de prestaties van het bedrijf kunnen beïnvloeden.
Geschillenregeling
De earn-out regeling is vaak een mooie oplossing, maar het leidt relatief gemakkelijk tot geschillen tussen partijen . Er kan discussie ontstaan over de hoogte of de wijze van berekening van de earn-out vergoeding. Om die reden is het belangrijk om een duidelijke geschillenregeling op te nemen in het overnamecontract. Hierbij worden partijen bijvoorbeeld eerst gevraagd te goeder trouw met elkaar te onderhandelen, waarna externe bemiddeling wordt ingeschakeld. Er kan een bindend of niet-bindend advies worden gevraagd. Bij niet-bindend advies rest de gang naar de rechtbank of arbitrage.
Conclusie
De earn-out regeling is een waardevol instrument bij fusies en overnames. Het kan vastlopende onderhandelingen openbreken. Het is daarbij wel essentieel dat de earn-out bepaling zorgvuldig wordt geformuleerd, omdat juridische geschillen op de loer liggen. Heldere definities, bescherming tegen beïnvloeding, anticipatie op toekomstige gebeurtenissen en een duidelijk geschillenbeslechtingsmechanisme zijn cruciaal voor een goed functionerende earn-out regeling.
